Neuheit
Wie jede Erfindung muss auch eine Computer-implementierte Erfindung neu sein, d.h. sie darf vor dem für die Anmeldung maßgeblichen Tag nicht der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sein. Die Prüfungsabteilungen greifen bei der Recherche auch bei Computer-implementierten Erfindungen in der Regel auf Patentliteratur und allgemein verfügbare Nicht-Patentliteratur (etwa Handbücher, Lehrbücher, etc.) zurück. Quellcode wird von den Prüfungsabteilungen nur in Ausnahmefällen als neuheitsschädlicher Stand der Technik vorgelegt.17 Dies hat im Wesentlichen drei Gründe.
Zum einen enthalten Patentanmeldungen und Patentschriften nur ausnahmsweise Quellcode, nämlich dann, wenn die Angabe von Quellcode der Verdeutlichung der Erfindung dient.
Zum andern ist Quellcode – zumindest bisher – nicht geeignet, um als Grundlage für eine Recherche herangezogen zu werden, weil die Patentämter – zumindest bisher – bei der Recherche nach/in Quellcode auf Internet-Veröffentlichungen zurückgreifen müssen (z.B. Open Source-Projektverzeichnisse). Der Nachweis des Veröffentlichungstages stellt sich aber meist als schwierig heraus.18 So hat das BPatG festgestellt, dass das Internet in der Regel nicht geeignet ist, Stand der Technik hinreichend sicher zu ermitteln,19 d.h., das Veröffentlichungsdatum hinreichend sicher festzustellen.
Schließlich müsste ein Quellcode von den Prüfern ggf. umfassend untersucht werden, um beurteilen zu können, ob der Quellcode ein beanspruchtes Verfahren vorwegnimmt, was natürlich entsprechende Kenntnisse der Programmiersprache voraussetzt. Hinzu kommt, dass Quellcode ohne ausreichende Code-Kommentierung20 nahezu nicht recherchierbar ist.
17 Auch für die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit wir nur in Ausnahmefällen Quellcode als Stand der Technik herangezogen.
18 Das gilt in gleicher Weise auch für den Einsprechenden oder Nichtigkeitskläger
19 BPatGE 46, 76 = GRUR 03, 323
20 Selbstverständlich wird ein gut ausgebildeter Informatiker oder Programmierfachmann seinen Quellcode immer umfassend kommentieren.
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